办理了抵押登记，却没能设立抵押权？

很多出借人为了保证自己的借款能被偿还，往往会要求借款人提供担保，并设立抵押权。但实践中，依旧存在着很多出借人最终没能收回借款的情况，究其原因，大多是由于没能设立有效的抵押权导致，今天给大家分享的案件主人公就遭遇了类似的情形。

案情介绍：

黄先生想向吴先生借款200万，签订借款合同之前，双方就借款的担保方式进行了协商约定：“为确保借款偿还，将黄先生名下的房产以签订买卖合同的方式作为抵押后，吴先生再向黄先生借款”。

2017年1月12日，吴先生与黄先生签订了房屋买卖协议，约定将房产出售给吴先生。同日，双方就该协议进行了公证并就房产向当地不动产登记中心申请了抵押登记，该中心经审核后，在登记表上记载“黄先生12-115-A-(9-10)抵吴先生”，进行了抵押登记。

2017年1月13日，吴先生与黄先生签订借款合同，由吴先生向黄先生借款200万元，黄先生于当日收到该笔借款。

后吴先生就借款问题向法院提起诉讼，要求黄先生偿还借款，经法院调解后，双方达成约定，黄先生于2017年8月31日前向吴先生偿还借款本金200万元并按月利率2%承担自2017年4月12日起至还款之日止的利息。

2017年5月17日，法院因房地产开发公司与黄先生之间的商品房销售合同纠纷，查封了黄先生名下的房产，吴先生担心法院的查封行为会导致黄先生无法偿还自己的借款，且自己已在该房产下设立抵押权，作为抵押权人自己享有优先受偿的权利。

2018年9月，吴先生就该情况向法院提起诉讼，要求终止案涉房产的强制执行，确认自己的抵押权有效成立。

案件经过了一审及二审及再审法院的审理，最终确认，虽然吴先生与黄先生共同去不动产登记中心办理抵押登记，但由于登记机构并未完成合法有效的抵押登记，且没有其他证据证明在案涉房屋的不动产登记簿上记载了吴先生的抵押权。故吴先生就案涉房产的抵押权未设立。

晏清律师解读：

本案的争议焦点在于，吴先生就案涉房屋设立的抵押权是否有效?根据法律规定，可知，有效的抵押权应当办理抵押登记，并记载于不动产登记簿上。因此，本案的关键就在于认定不动产登记中心在登记表上的记载行为是否属于记载于不动产登记簿的行为。根据最高法院的判决，显然并不属于。理由是，依据《不动产登记暂行条例》第八条及第九条的规定，不动产登记中心的行为在内容和形式上均不符合法律相关规定，故不能认定吴先生的抵押权有效成立。

相关法律规定：

《不动产登记暂行条例》第八条：不动产以不动产单元为基本单位进行登记。不动产单元具有唯一编码。不动产登记机构应当按照国务院国土资源主管部门的规定设立统一的不动产登记簿。不动产登记簿应当记载以下事项：

(一)不动产的坐落、界址、空间界限、面积、用途等自然状况;

(二)不动产权利的主体、类型、内容、来源、期限、权利变化等权属状况;

(三)涉及不动产权利限制、提示的事项;

(四)其他相关事项。

《不动产登记暂行条例》第九条：不动产登记簿应当采用电子介质，暂不具备条件的，可以采用纸质介质。不动产登记机构应当明确不动产登记簿唯一、合法的介质形式。不动产登记簿采用电子介质的，应当定期进行异地备份，并具有唯一、确定的纸质转化形式。